WeCreativez WhatsApp Support
Firuzan Hukuk ve Arabuluculuk Bürosu
Merhaba, size nasıl yardımcı olabiliriz?

firuzan@firuzankokten.av.tr     0 232 484 66 91

Cenaze

İDARENİN SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Av.Aslı HAN

KAMU HİZMETİ KAVRAMI KAPSAMINDA İDARENİN SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNDEN KAYNAKLANAN HUKUKİ SORUMLULUĞU

I.KAMU HİZMETİ KAVRAMI

            Kamu hizmeti kavramı, idare hukukunun en temel ve kurucu, fakat aynı zamanda en tartışmalı kavramlarından birisidir. Kimi düşüncelere göre bu kavram her ne kadar ortak bir tanım temeline oturtulamasa ve hakkında görüş ayrılıkları mevcut olsa da, halen idare hukukunun, hatta ve hatta kamu hukukunun temel kavramı olma özelliğini sürdürmektedir. Bu bağlamda kamu hizmeti kavramının belki de en açıklayıcı tanımı “Kamu Hizmeti, bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararı amacına yönelik faaliyetlerdir. Diğer bir ifadeyle kamu hizmeti, kamu tüzel kişisi tarafından sağlanan veya üstlenilen kamu yararı amacına yönelik bir faaliyettir.” şeklinde olacaktır.[1]

            Kamu hizmeti dediğimiz kavram, toplumun var olabilmesi için gereken ihtiyaçlarının devlet eliyle sürekli bir şekilde sağlanmasıdır. Devletin üstlendiği bu hizmetler ekonomi, maliye, iktisat, anayasa gibi alanlarda karşımıza çıkar. Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kabul edilebilmesi için bu faaliyet kamu yararına olmalı ve ya doğrudan doğruya devlet eliyle ya da devletin gözetim ve denetimi altında ve devletten alacağı yetkiyle özel hukuk kişisi tarafından yürütülmelidir.[2]

A-Kamu Hizmetinin Ayırt Edici Özellikleri

            Kamu hizmetinin organik unsuru, kamu hizmetinin bazı istisnalar dışında (örneğin imtiyaz usulü) ancak doğrudan idarece yerine getirilmesidir.[3] Kamu hizmetinin maddi unsuru ise, bu hizmetlerin toplumun ortak gereksinimlerinin karşılanmasına yönelik olmasıdır.[4]

            Kamu hizmetinde biçimsel unsur olarak adlandırılan ayırt edici özellik, hizmetin kamusal yetki ve faaliyetler kullanılarak yürütülmesidir. Bu, hizmetin aynı zamanda hukuksal rejimidir. Kavramın idare hukukunun  uygulama alanının belirlenmesinde ölçüt olarak kabul edilmesi de işte buradan kaynaklanmaktadır.[5]

B-Kamu Hizmetine Egemen Olan İlkeler

            Birçok görüş kamu hizmetini idare hukukunun hatta ve hatta kamu hukukunun ve devletin temel taşı olarak görmektedir. Bir faaliyetin kamu hizmeti olabilmesi için de, ortak ve karşılanmamış bir gereksinimin bulunması, bu gereksinimin sürekli olarak devam etmesi ve ihtiyaç yerine getirilmediği takdirde toplumda huzursuzluğun baş göstermesi şartları aranır. Buradan da kamu hizmetine egemen olan ilkeler süreklilik, değişebilirlik, eşitsizlik, tarafsızlık ve karşılıksızlık olarak özetlenebilir.

1.Süreklilik İlkesi

            Süreklilik ilkesi, kamu hizmetlerinin kanunların öngördüğü haller dışında kesintisiz ve düzenli olarak yürütülmesini öngören bir ilkedir.[6]

            Anayasamızın 128. Maddesinin 1. Fıkrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Denmektedir. Bu madde ile süreklilik ilkesi de anayasal bir dayanak kazanmış bulunmaktadır. Sadece Anayasamızda değil; Devlet Memurları Kanunu, Danıştay’ın verdiği kimi kararlar ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nce verilmiş olan çeşitli kararlarda da süreklilik ilkesinden ve bu ilkenin gerekliliğinden bahsedilmiştir.

            Süreklilik ilkesi kamu hizmetinin günün her saatinde yerine getirilmesi demek değildir. Bazı hizmetlerde gece, gündüz, her zaman bu hizmet yerine getirilmeli iken bazı hizmetlerde süreklilik ilkesi anlamını devamlılık ve istikrarda bulur. Hizmetin çeşidine göre belirli zamanlarda karşılanan, fakat karşılanması devamlı hale gelen hizmetlerde de süreklilik ilkesi bulunur.

2.Değişebilirlik İlkesi

            Bir toplumun ihtiyaçları her zaman sabit olarak kalmaz ve ilerleyen zamanla ihtiyaçlar değişmeye başlar. Gelişen toplumun değişen ve farklılaşan ihtiyaçlarına cevap verebilmek için topluma sunulan hizmetlerde de sürekli olarak bir değişim ve uyarlama hali söz konusudur. Değişebilirlik, bir diğer adıyla uyum ilkesi de, toplumun ihtiyaçlarına paralel olarak devletin sunduğu hizmetlerdeki gerek yöntem, gerekse içerik bakımından kendini geliştirmesini ve değişimini anlatır.

            Ülkemiz de, özellikle Avrupa Birliği’nde yaşanan gelişmelere paralel olarak son yıllarda çeşitli yasal düzenlemeler yaparak kamu hizmeti konusunda bazı değişimler geçirmeye başlamıştır.[7]

3.Eşitlik İlkesi

            İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ne göre eşitlik denen kavram “İnsanlar, haklar bakımından özgür ve eşit doğar ve yaşarlar. Sosyal farklılıklar ancak ortak faydaya dayanabilir.”[8]şeklinde betimlenmiştir.

            Anayasa’mızın 10. Maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” ve “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”[9] hükümleri getirilmiştir.  

            Kamu hizmetleri önünde eşitlik ilkesi, kanun önünde eşitlik kavramının kamu hizmetleri alanındaki yansımasıdır. Gerçek ve tüzel kişiler, kamu hizmetleri karşısında eşit olmalıdır, İdare, ortak ve genel ihtiyacı duyan herkese hizmeti eşit bir biçimde sunmalıdır. Hizmetin sunumunda olduğu kadar yararlandırılmasında da idare eşit davranmak zorundadır. Bu ilke, Anayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” kenar başlıklı 10. Maddesinde ifadesini  bulmaktadır.[10]

4.Tarafsızlık İlkesi

            Kamu hizmetleri kişisel değildir, ortak ve genel ihtiyaçları karşılamaya yöneliktir, bu bağlamda idare bu hizmetleri yürütürken nesnel davranmak yani tarafsız ve eşit olmak zorundadır.[11]

            Tarafsızlık ilkesi, eşitlik ilkesinin doğal bir sonucu, bir uzantısıdır. Bu ilke kişilere hak vermez, idareye görev verir. İdare, kamu hizmetini yürütürken belirli kişi ve kişi grupları arasında, onların siyasal düşünceleri, etnik kökenleri, dinsel inançları ya da herhangi başka bir sebeple ayrım yapmamalıdır. Aynı zamanda kamu görevi yürüten personel de kesin tarafsızlık görevini yüklenmelidir.[12]

            Herkes kamu hizmetlerinin karşısında hem yararlanma hem de katılma bakımından eşit durumdadır. Kamu hizmetinin getirdiği yükümlülükler bakımından da kişiler arasında ayrım gözetilemez. Ancak bu eşitlik, mutlak bir eşitlik değildir. Burada bahsi geçen eşitlik, kanunların ve düzenleyici işlemlerin belirlediği nesnel koşul ve niteliklere sahip olan kişiler arasındaki bir eşitliktir.[13]

5.Kamu Hizmetlerinde Yeni İlkeler

            Kamu hizmetlerinde verimlilik ve etkinliğin artırılması açısından, kullanıcıların bu hizmetlerden daha etkin yararlanabilmesi ve hakların pekiştirilmesi hedeflenerek ortaya atılan yeni kamu yönetimi anlayışı kapsamındaki ilkeler; şeffaflık, katılım, hesap verebilirlik, ulaşılabilirlik ve güvenilirlik olarak sayılabilir.[14]

            Kamu hizmetlerine hakim olan ilkeler şu şekilde özetlenebilir;

            Şeffaflık ilkesi: Karar alma, uygulama ve denetim aşamalarındaki faaliyetlerin, düzenleyici işlemlerin ve kararların, etkilenen taraflarla anlaşılabilir bir dille paylaşılmasıdır.

            Katılım ilkesi: Hizmetten yararlananların, hizmetlerin planlanmasına ve yürütülmesine katılmasıdır.

            Hesap verebilirlik ilkesi: Kamu kurumunun ve kurumda görev yapan personelin önceden üzerinde anlaşılmış olan hedefler çerçevesinde, belirli bir performansın verilmesine yönelik, eleştiri ve talepleri dikkate alarak bu yönde hareket etmekle birlikte, bir başarısızlık, yetersizlik veya usulsüzlük durumunda sorumluluğu üzerine almayı, yani sunulan hizmetin değerlendirilmesini içerir.

            Ulaşılabilirlik ilkesi: Kamu hizmetinin coğrafi yaygınlığı ile ilgilidir. Yani kullanıcının, hizmete coğrafi konum fark etmeksizin ulaşabilmesidir.

            Güvenilirlik ilkesi: Bahsedilen tüm ilkeleri içerisinde barındıran bir ilkedir. Bir hizmete güvenilir denebilmesi için şeffaf olması, katılınabilir olması, hesap verebilir olması ve hizmete kullanıcının kolay ve hızlı ulaşabilmesi gerekir.[15]

C-Bir Kamu Hizmeti Olarak Sağlık Hizmeti

            Toplumda ortak ve genel, yani kolektif bir ihtiyaç bulunması halinde, bu ihtiyaç sürekliyse ve giderilmemesi halinde toplum içinde huzursuzluk baş gösterecekse, kamu hizmetinin kurulması gerekli hatta zorunlu hale gelmektedir. Sağlık Hizmetlerinin de bu anlamda kamu hizmeti olarak kabul edilmesi gerektiği tartışmasızdır. Nitekim, hem idare hukuku öğretisinde, hem de idari yargı kararlarında sağlık hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu ittifakla kabul edilmektedir.[16]

Sağlık hizmetlerinin tıbbi bakımla ilgili taraflarını bir yana bırakırsak, geri kalan unsurları tıpkı diğer kamu hizmetleri gibi genel olarak emek gücünün yıkımını sağlayacak riskleri ortadan kaldırma amacına hizmet eder.[17]

Hukuksal dayanağına bakacak olursak Anayasamızın Sosyal ve Ekonomik Ödevler başlığı altında bulunan 56. maddesinde devletin sağlık yükümlülükleri düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre, devletin sağlık yükümlülükleri şu şekilde gösterilmiştir;

“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.”[18]

Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı ülkemizce 18.12.2000 tarihinde kabul edilmiştir ve bu şartın 2. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes yaşam hakkına sahiptir” güvencesi verilirken, aynı şartın 35. Maddesinde “Herkes, ulusal hukuk ve uygulamalar uyarınca koruyucu sağlık hizmeti alma ve tıbbi tedaviden yararlanma hakkına sahiptir. Birliğin tüm politikaları ve eylemlerinin tanım ve uygulamasında, daha üst düzeyde bir insan sağlığı koruması hedeflenir.” hükme bağlanmıştır.[19]

Sağlık hizmetlerinden faydalanmak anayasal bir haktır ve bu düzenlemeyi yapmak devletin görevlerinden biridir. Ülkemizdeki gerek resmi gerek özel tüm sağlık kuruluşlarının düzenleme, planlama ve denetleme işlemlerini yapma yetkisi Sağlık Bakanlığı’na verilmiştir. Sağlık Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK çıkarılmış ve 2. Maddesinde bakanlığın görev ve yetkileri tanımlanmıştır. Daha sonra 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu çıkarımlı, burada da sağlık hizmetlerinin temel esaslarından bahsedilmiştir.

            Sağlık hizmetini bir kamu hizmeti olarak açıklarken, öncelikle bahsedilmesi gereken nokta “sağlık” denen hakkın temel bir insan hakkı olduğudur. Bu temel hak, eşit bir şekilde tüm insanlara sağlanmalı ve fiili olarak herkes bu haktan yararlanabilmelidir. Bu noktada bunları temin etme yükümlülüğü devlete aittir.[20]

Devlet, sağlık hizmetini ülkenin kalkınma düzeyine göre araç – gereç, personel ve donanımla destekleyerek sağlık hizmetlerini görecek kuruluşları düzenlemekle yükümlü olmakla birlikte, bu noktada, sağlık hizmeti de bir kamu hizmeti olduğundan, bu kamu hizmetini kendisi yerine getirebileceği gibi kendi gözetim ve denetimi altında üçüncü kişiler aracılığıyla da yerine getirebilir.[21]

            Süreklilik, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biridir. Sağlık hizmeti yalnızca hastalıkları tedavi etmekten ibaret değildir. Sağlıklı olma halini koruma, sürdürme geliştirme, ülkedeki vatandaşların sağlıklı yaşamalarını sağlama görevlerinin tümünü kapsar. Bu nedenle süreklilik ilkesi kendini en üst düzeyde gösterir. Devletin verdiği sağlık kamu hizmeti kesintisiz şekilde devam etmeli ve her ne olursa olsun aksatılmamalıdır. Aynı zamanda tüm vatandaşlar eşitlik ilkesi uyarınca bu hizmete eşit olarak ulaşabilmeli ve bu hizmetten eşit olarak yararlanabilmelidirler.5

II.İDARENİN SORUMLULUĞU

            Devletin yargı tarafından denetlenmesi ve hukuk kurallarıyla bağlı olması, aynı zamanda idarenin hukuk karşısında hesap verebilir olmasını da getirmektedir. İşte Anayasa’mızın 125. Maddesinde yer alan “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” İbaresi hukuk devleti ilkesinin bir sonucudur. Bir ülkede devletin hukuk devleti olması, sosyal devlet olabilmenin en temel şartlarından biridir ve bu nedenle Anayasa’mızda “sosyal hukuk devleti” ibaresi beraber kullanılmıştır.[22]

            Sorumluluk sözcüğü, kişilerin davranışları ya da yaptıkları herhangi bir hareketin sonucunu üstlenmeleri, uyulması gereken kurallara aykırı davranışın hesabını vermeleri anlamına gelmektedir. Hukuki anlamda sorumluluk sözleşmeye dayalı ve sözleşme dışı sorumluluk olarak görülmektedir. Sözleşme dışı sorumluluk ise kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olarak iki başlıkta toplanabilir. Sorumluluk kavramının yalnızca gerçek kişiler için değil, tüzel kişiler için de geçerli olması dolayısıyla, en büyük tüzel kişi olan devlet, yani idare de kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları karşılamak durumundadır. İşte idarenin bireylere verdiği zararı tazmin yükümlülüğüne “idarenin sorumluluğu” denir.[23]

            İdarenin sorumluluğu, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin bireylerle doğrudan iletişim içinde bulunan ve kanunları uygulayan makam ve organların, kişilere verdiği zararlardan sorumluluğudur. Bu sorumluluk bütünüyle idareyi ve idare adına hareket eden tüm kişilerin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan kaynak alan zararları da kapsar.[24]

            Hukuki anlamda en yaygın ve geniş sorumluluk türü kusur sorumluluğudur. Haksız fiil sorumluluğu olarak da adlandırılan kusur sorumluluğu, sorumluluk konusunda birinci derece önemlidir. Ağırlık derecesine göre kasıt ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusurda, temel olan yapılan işlemin her şeyden önce hukuka aykırı olmasıdır.[25]

A-Kusursuz Sorumluluk Kavramı

            Kusursuz sorumluluk, bir diğer adıyla objektif sorumluluk, kişinin, kusuru olmadığı halde, yapılan işlemler hukuka uygun olmasına rağmen oluşan zararlardan dolayı sorumlu tutulmasıdır. Burada, kusur sorumluluğunun aksine, hukuka aykırı bir işlem şart değildir. Bir işlem veya bir olay olmuş, kişi veya kurumların bir kusuru olmamasına rağmen başka kişi, kişiler veya kurumlar zarar görmüştür. Bu durum ikincil ve azınlıkta görülen bir sorumluluk türüdür.[26]

            Kusursuz sorumluluk istisnai ve talidir. İdareye karşı hem kusur hem de kusursuz sorumluluk nedeniyle dava açılamaz. Kusursuz sorumlulukta zarar görenin ispat zorunluluğu yoktur. İdari eylem ve zarar arasında illiyet bağı olması yeterlidir. Bu tür sorumlulukta mücbir sebep ve zarar görenin fiili illiyet bağını keser fakat beklenmeyen hal ve üçüncü kişinin fiili illiyet bağını kesmez. İdarenin kusurlu bir işi bulunmamaktadır. Hakim, kusur sorumluluğu sonrası re’sen kusursuz sorumluluğu da göz önüne almalıdır.[27]

B-Hizmet Kusuru

            Hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenişinde, işleyişinde ve ilgili personel üzerindeki gözetim ve denetim görevinde söz konusu olan aksaklık, düzensizlik, sakatlık ve eksiklik şeklinde ortaya çıkar ve belli bir ya da birkaç kamu görevlisine atfedilemez. Somut, anonim ve objektiftir. Tamamen idare hukukuna hastır ve idarenin doğrudan doğruya ve asli sorumluluğunu gerektirir. Sorumluluğun kaynağı hizmetin kötü işlenmesi, hizmetin geç işlenmesi ya da hizmetin hiç işlenmemesi olabilir.[28]

C-İdarenin Sorumluluğunun Unsurları

            İdarenin sunduğu kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ve nedeniyle idarenin ister hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilke ve temelinde sorumluluğuna hükmedilsin, her iki durumda da belirli koşulların mevcut olması gerekir. Bunlar, hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve illiyet bağıdır. Ancak, idarenin kusura dayanan sorumluluğu, yani, hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu yanında, kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabileceğinden, idari sorumluluğun genel şartları olarak, “bir zararın varlığı”, “zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması” ve “zarar ile idari olgu arasında nedensellik bağının bulunması” şeklinde sıralanabilecek koşulların birlikte ve bir bütün olarak gerçekleşmiş olması koşuluyla idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilir.

1.Hukuka Aykırılık ve Kusur

            Hukuka aykırı bir işlem ya da eylem idari kusur sayılır fakat her hukuka aykırılıktan doğan kusur idarenin sorumluluğunu gerektirmez. Hukuka aykırılık demek, hukukla bağdaşmayan, hukuk düzeninin koyduğu emirleri çiğneyerek gerçekleştirilen iş veya eylemler demektir.[29]

            Bir sözleşme ilişkisinin varlığı durumunda hukuka aykırılık sözleşmenin ihlali şeklinde kendisini gösterir. Buna karşılık haksız fiil ilişkisindeki hukuka aykırılık başkalarının gerek malvarlığı gerekse şahıs varlığı değerlerine zarar vermeyi yasaklayan bir hukuk normunun ihlalini ifade eder.[30]

            Kusur, hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyip kınanan davranış biçimi olarak tanımlanabilir.[31] Kusurun objektif yönünden, aynı şartlar altında bulunan kişilerden beklenen davranış tipinden sapılmış olması, yani zararın önlenmesi için gerekli özenin gösterilmemiş olması anlaşılır. Sübjektif yönden ise, zarara sebep olan kişinin, zarardan sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu davranışın ona yüklenebilmesi, yani o kişinin temyiz kudretine haiz olması gerekir.[32]

2.Zarar

            Hukuka aykırı bir davranışa veya kusura rağmen zarar meydana gelmemişse, sorumluluk kavramından bahsedilemez. Sorumluluğun asıl amacı zararın tazminidir ve zarar yoksa sorumluluk da yoktur. Tazmin borcunu doğuran temel şart zararın meydana gelmesidir. Salt zarar tehlikesi ya da teşebbüs durumu sorumluluk doğurmaya yeterli değildir.[33]

3.İlliyet Bağı

                İdarenin zararı karşılama sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleşen zarar ile idarenin işlem ya da eylemi arasında nedensellik bağının, yani sebep – sonuç ilişkisinin bulunması gerekir. Zarar ile zararı doğuran olay arasında doğrudan doğruya bir ilişki bulunmalı ve biri diğerinin doğal bir sonucu olmalıdır. Bu halde, illiyet bağının varlığından bahsedilir ve idarenin sorumluluğundan söz edilebilir.[34]

İdare hukukunda da nedensellik bağının ispatı zarar görene ait olmakla birlikte, bu yükümlülük, özel hukuktaki kadar ağır ve zor değildir. Gerçekten, idari sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için sadece zararın idareden geldiğini kanıtlamak gerekli olup; çoğu kez davacının kanıt başlangıcı sayılabilecek ipuçlarını mahkemeye vermesi yeterli görülmektedir.[35]

III.SAĞLIK KAMU HİZMETİNDE TAZMİNAT DOĞURAN DURUMLAR – HATALI TIBBİ UYGULAMA (MALPRAKTİS)

                Bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetinde, meslek mensuplarının ve idarenin sorumluluğu açısından ayrı bir düzenleme öngörülmemiştir. Sorumluluk, kusura dayalı genel sorumluluktur.[36]

            Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. Maddesinde tıbbi hata yani malpraktis şu şekilde tanımlanmıştır: “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘hekimliğin kötü uygulanması’ anlamına gelir.”

                Hekimin sorumluluğu ancak hatalı uygulama dolayısı ile olur. Gelişen komplikasyonlardan ötürü hekim sorumlu tutulamaz. Kusur prensibi esastır ve hekim şanssızlıktan dolayı değil, haksızlıktan dolayı sorumludur.

            Hekim, ya da sağlık mensubu kişi, teşhis sürecinde yetersiz hasta öyküsü alarak veya eksik ön muayenede bulunarak, gerekli tetkikleri yapmayarak malpraktis gerçekleştirmiş olabilir. Hususi Hastaneler Kanunu 23. Ve 49. Maddelerinde, gerekli tetkikler yapılmadan tedavi icra eden hekimler hakkında idari para cezasını öngörmüş, tedavi sonucu hastanın ölmesi halinde taksirle öldürmeye ilişkin ceza kanunlarının uygulanacağını hükme bağlamıştır.

            Hekim, tedavi sürecinde de hatalı davranışta bulunabilir ve sorumluluk doğuran bir zarar meydana getirebilir. Hastaya gerekli müdahalenin yapılmaması, hasta vücudunda yabancı madde unutulması, tedavi yönteminin yanlış seçilmesi, gerekli testlerin yapılmaması, yanlış ilaç uygulaması yapılması, tıbbi müdahalede ölçülü davranılmaması, oluşan komplikasyonların fark edilememesi, ameliyat hataları, teknik aletlerin kullanımında hatalı davranılması, farklı bir hastanın hastaneye sevk edilmesi gerekiyorsa hekimin bu işlemi yapmaması veya uzman hekime danışılmaması, kayıt ve testleri incelemeden tıbbi müdahalede bulunma, müdahale ile ilgili olarak üçüncü kişileri uyarmama, müdahalede enfeksiyon ve hijyen kurallarına dikkat etmeme, konsültasyon istememe gibi davranışlar tedavi sürecinde hekimin, dolayısıyla da idarenin sorumluluğunu doğuran davranışlar olarak kabul edilir.

            Kamu hizmeti süreklidir, sağlık hizmeti de bir kamu hizmetidir ve yalnızca teşhis ve tedaviden ibaret değildir. Tedaviden sonraki süreçte de kişi bu hizmetten faydalanmalı, dolayısıyla sağlık mensupları tedavi sonrası da hasta ile ilgilenerek yükümlülüklerini yerine getirmelidir.

            Sağlık kamu hizmeti yürütülürken herhangi bir süreçte hekimin hatalı bir davranışta bulunarak zararı meydana getirmesi ile hekimin, aynı zamanda da idarenin sorumluluğu doğmuş olacaktır.[37]

IV.ZARAR DOĞURUCU DAVRANIŞIN İDAREYE YÜKLENEBİLMESİ

Zarar gören kişi, tazmini gereken bir zararın varlığını ortaya koyduktan sonra bu defa da, söz konusu zarardan idareyi sorumlu tutabilmek için bunun idareye yüklenebilir olduğunu ortaya koymak zorundadır. Yani, zarara yol açan olayın ve bunun nedeninin nereden kaynaklandığını göstermek zorundadır. Meydana gelen herhangi bir zarardan idarenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilmesi, başka bir ifadeyle, zararı doğuran tutum ve davranışın idare adına, ya da idare tarafından yapılmış olması gerekir. Diğer bir deyişle, idarenin sorumlu olabilmesi için, her şeyden önce ortada bir “idari davranış” bulunmalıdır. Zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilmesi olanağı yoksa, idare zarardan sorumlu olmaz. Zararın idareye yüklenmesi, idareye bağlanabilmesi için, idarenin zararın faili ve sorumlusu olması gerekir.[38]

A.Sağlık Meslek Mensuplarının Yargılanması

            Anayasa’mızın 40/3. Maddesinde “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.” Hükmü bulunurken, 129/5. Maddesinde ise “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Hükmü getirilmiştir.[39]

            657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1. Maddesinde ise “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” Hükmü bulunmaktadır.[40]

            Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 43. Maddesinde ise “Hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir.” Denilmektedir.[41]

            Anayasa’nın 129. Maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13. Maddesinin açık, net ve emredici hükmü karşısında, kamu hizmeti sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde, hizmetten kaynaklanan bir zarar verilmiş ise dava mutlaka idareye karşı açılmalıdır.

            Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa orada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılmayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmaktadır.

            Gerek Anayasa, gerek kanunlar ve gerekse yargı kararlarına göre memur ve kamu görevlisi sağlık meslek mensuplarının neden oldukları zararlardan dolayı ancak idare aleyhinde ve idari yargıda dava açılabilir. Diğer yandan, idare ödediği tazminatı kusuru oranında sağlık personeline rücu edebilecektir.

B-Rücu

            Rücu hakkı, bir kimsenin alacaklısına ödediği şeyi diğer birinden istemeye hakkı olması anlamına gelmektedir.

            Anayasamız, 40/3. Maddesinde devlerin zararı tazmin ettikten sonra sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkının saklı kalacağı belirtilmiştir. 129/5. Maddede ise memur veya diğer kamu görevlisi yetkisini kullanırken kusur işlemiş ve zarar doğumuna sebep olmuşsa zarar görenin açacağı tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla idareye açılır denmektedir.

            Kamu görevlisinin kişilere verdiği zararlar nedeniyle idarenin tazminat ödemeye mahkum edilmesi durumunda idare ödediği tazminatı cebri icra yetkisine dayanarak memurun aylığından kesemez. İdare ancak kamu görevlisine rücu davası açarak zararını hükmen tahsil edebilir.

            Özel hastanelerde ve özel muayenehanelerde hekim doğrudan bireye karşı sorumludur. Kamu hastanelerinde ise hekimin sadece hastaya değil idareye karşı da sorumluluğu bulunmaktadır. Hastaya karşı mali sorumluluğu göğüsleyen idaredir, hekimin sorumluluğu ise idareye karşıdır ve rücu kapsamında düzenlenmektedir.[42]

            Rücu işlemleri 13.08.1983 tarihli Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik esaslarına göre yapılır.

C.Hekim ve İdarenin Birlikte Sorumluluğu

İdarenin, kamu görevlisinin kişisel kusurundan sorumlu olabilmesi için, kamu görevlisinin verdiği zarar, görevi ile ilgili olmalı ve yetkisini kullanmasından doğmalıdır. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması, ya da bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir.

Bu sistem ile, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanmaları esnasındaki kusurlu davranışları nedeniyle verdikleri zararların tazmini için ancak idare aleyhine dava açılabilir ve ilgili kamu görevlisi aleyhine dava açılamamaktadır. Tazminata mahkum olan idare de, genel kurallara göre, kamu görevlisine dönerek, ödediği tazminatı ondan geri alma hakkına sahiptir.

Anayasamızın ve Devlet Memurları Kanununun getirmiş olduğu bu güvence sistemi, hizmetle bağlantısı olmayan, ya da suç niteliği taşıyan kişisel kusurlardan dolayı kamu görevlisine karşı, adli yargı yerlerinde, haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat davası açılmasına engel değildir.

Kısaca özetlemek gerekirse, eğer bir hakkın ihlalini gerektiren kusurlu fiil memurun şahsına yöneltilebilmesi yeteneğinde ise, kusur kişiseldir ve sorumlu olan memurdur. Kusurlu fiil, anonim ve gayri kişisel bir şekilde ise, kusur hizmetindir.

V.DEĞERLENDİRME

Anayasamızın 56.maddesi, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi bakımından Devlete geniş yetki ve ödevler getirmiş bulunmaktadır. Devlet, sağlık hizmetlerini yürütebilecek teşkilatı kuramadığı, gerekli ve yeterli personeli istihdam edemediği, hizmet için gerekli araç-gereci hazır halde bulunduramadığı ölçüde kusurlu sayılabilecek ve söz konusu kusurundan kaynaklanan bir zararın varlığı ortaya konabilirse bunun tazmininden sorumlu tutulabilecektir.

Ülkemiz bakımından pek bir değişikliğe uğramadan varlığını sürdüren bu yaklaşım konusunda Fransa’da 1990’lı yıllardan itibaren sorumlulukla ilgili içtihatlarda önemli birtakım değişiklikler ortaya çıkmıştır.[43]

Daha önce, ancak ağır kusurun varlığı halinde idarenin sorumluluğuna gidilmekte iken, cerrahi ve medikal operasyonlarda artık basit kusurla yetinilir olmuştur. Ayrıca, zorunlu aşı, AIDS ve Hepatit-C gibi bulaşıcı tehlike içeren hastalıklar ile kan ürünlerinin nakli konusunda ortaya çıkan zararlı sonuçların idareye yüklenebildiği ölçüde herhangi bir kusuru olmasa dahi, idare bundan sorumlu tutulmaktadır.[44]

VI.SONUÇ

Ülkemizde de benzer durumlarda, hizmet kusuru şartının değil, kusursuz sorumluluk ilkesinin benimsenmesi zarar görenin lehine olacaktır ve hizmet kusurunun eksikliklerini gidereceğinden yaklaşım olarak zarar göreni daha fazla tatmin edecektir.

KAYNAKÇA

AKYILDIZ Sunay,Tıp Hukuku Atölyesi-I. Seçkin Hukuk 1. Baskı.Ekim. 2013. Ankara.

AKYILDIZ Sunay, Tıbbın Uygulanmasından Doğan Tazminat Davaları ve Temel Unsurları, Tıp Hukuku Dergisi, Sayı 1, 2012.

AYAN Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara – 1991.

ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Eylemden Doğan Tam Yargı Davalarında Dava Açma Süreleri, 2005.

ÇAĞLAYAN Ramazan, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Ankara – 2007. (s. 117/133)

ÇAĞLAYAN Ramazan, Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Girne Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, Ankara – 2010. (s.95-110)

ÇINARLI Serkan, İdarenin Sağlık Hizmetinin Sunumundan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu, Orion Kitabevi, Ekim 2013.

ÇINARLI Serkan, AYKIN Aykut Cemil, Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu Seçkin Yayıncılık 1. Baskı Ocak 2016.

DERYAL Yahya, Sağlık Hukuku Problemleri, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, Temmuz 2012.

ER Ünal, Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara-2008. 

ERSÖZ Ahmet Kürşat, Türk İdaresinin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Sorumluluğu. On İki Levha Yayıncılık. 1. Baskı. İstanbul, Ağustos-2012.

GÖKCAN Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Nisan 2017.

GÖZLER Kemal, KAPLAN Gürsel Doç. Dr. İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım. 18. Baskı. Bursa. Ağustos 2016.

GÖZLER Kemal,  Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş, 17. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, Temmuz 2016.

GÖZÜBÜYÜK Şeref A. ve TAN Turgut, İdare Hukuku, Cilt I, Genel Esaslar, Güncelleştirilmiş 8. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, Şubat 2016.

GÖZÜBÜYÜK Şeref A. ve TAN Turgut, İdare Hukuku, Cilt II, İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, Şubat 2016.

GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, Onuncu Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, Ekim 2013.

GÜZELSARI Selime, Sağlık Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Kamu Özel Ortaklıkları, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 45, Sayı 3, 2012.

HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2013 – Ekim, 7. Baskı. İstanbul.

HAKERİ Hakan, Tıp Ceza Hukukunda Yanılgı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk – Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Ankara – 2008. (s. 917-932)

HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, Ankara – 2012.

IRIZ ÇATAK Betül, Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, Ankara, Kasım – 2011.

KAPLAN Gürsel, İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 19, Kitap 1, 2004.

KARAHANOĞULLARI Onur, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), Turhan Kitabevi, Ankara, 2011.

KOÇAK AytaçSağlık Hukuku Yüksek Lisans Ders Notları. İzmir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.

ÖZAY Merter, Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Sorumluluğu, Ankara – 2006.

SANCAKDAR Oğuz, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011.

TURANLI Hüsnü, Sağlık Hukuku Yüksek Lisansı Ders Notları, İzmir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.

YILMAZ Dilşat, Türk Hukukunda Kamu Hizmeti Kavramı ve Kriterleri, http://webftp.gazi.edu.tr


[1] Gözler, (İdare Hukuku c. II), s.219.

[2] Gözler, (İdare), s.528.

[3] Gözübüyük, Tan, (İdare Hukuku c. I), s.582

[4] Gözübüyük, Tan, (İdare Hukuku c. I), s.583

[5] Gözübüyük, Tan, (İdare Hukuku c. I), s.585

[6] Gözler, (İdare), s.538.

[7] Yılmaz, (Türk Hukukunda Kamu Hizmeti Kavramı ve Kriterleri), s.1231.

[8] İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, 28.10.2015

[9] T.C. Anayasası, http://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa_2011.pdf , (28.11.2014)

[10] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s.565,566.

[11] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s.573.

[12] Gözler ve diğerleri, (İdare), s.541.

[13] Gözler, (Kamu Hizmetlerinde Laiklik İlkesi), http://www.idare.gen.tr/laiklik.htm, 27.10.2015

[14] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s.583.

[15] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s.584.

[16] Kaplan, (İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, sayı 19, k.1, s.173.

[17] Güzelsarı, (Sağlık Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Kamu Özel Ortaklıkları), Amme İdaresi Dergisi c.45, sayı 3, s.32.

[18] T.C. Anayasası, http://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa_2011.pdf.

[19] AB Temel Haklar Şartı, m.2, m.35.

[20] Çınarlı, (İdare Hukuku), s.19.

[21] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s.587.

[22] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s. 621.

[23] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s. 622.

[24] Çınarlı, (İdare), s. 159.

[25] Çınarlı, (İdare), s. 180.

[26] Çağlayan, (İdare), s.27.

[27] Çınarlı, (İdare), s. 178.

[28] Çınarlı, Aykın, (Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu), s. 626-644.

[29] Gözübüyük, Tan, (İdari Yargılama Hukuku), s. 667.

[30] Özay, s.739.

[31] Ayan, s.174.

[32] Hakeri, (Ceza Hukuku Genel Hükümler), s.79.

[33] Gözübüyük, Tan, (İdari Yargılama Hukuku), s.665.

[34] Gözler, c.2, s. 975.

[35] Gözübüyük, Tan, (İdari Yargılama Hukuku),s. 714-719.

[36] Gözübüyük, Tan, (İdare Hukuku), c.2, s. 660.

[37] Hakeri, Tıp Hukuku, s. 537-589.

[38] Kaplan, (İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, sayı 19, k.1.

[39] T.C. Anayasası, http://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa_2011.pdf.

[40] Devlet Memurları Kanunu, http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.657.pdf.

[41] Hasta Hakları Yönetmeliği, http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=7.5.4847&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=hasta%20haklar%C4%B1.

[42] Hakeri, (Tıp Ceza Hukukunda Yanılgı), s.922.

[43] Kaplan, (İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, sayı 19, k.1.

[44] Kaplan, (İdarenin Sağlık Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler), Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, sayı 19, k.1.